AgRg no HC 202302387004 — DIREITO PENAL · AGRAVO REGIMENTAL · TRÁFICO DE ENTORPECENTES

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REINCIDÊNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto em favor de acusado condenado pelo crime de tráfico de entorpecentes, com pena inicial de 7 anos de reclusão, além de 700 dias-multa, em regime fechado, nos autos originários. A pena foi posteriormente redimensionada pelo Tribunal de Justiça para 5 anos e 10 meses de reclusão, além de 583 dias-multa, mantendo-se o regime fechado e afastando-se a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em razão da reincidência do acusado. 2. Na presente interposição, busca-se a reconsideração da decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus ou o provimento do agravo regimental para afastar a utilização da conduta prevista no art. 28 da Lei de Drogas como reincidência, possibilitando o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da mesma lei, e a fixação de regime inicial aberto. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se a condenação pela prática do delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 pode configurar reincidência e, consequentemente, afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal estabelece que a condenação pela prática do delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, por ser punível com medidas alternativas e não com pena privativa de liberdade, não configura reincidência. 5. A utilização da condenação pelo art. 28 da Lei de Drogas como reincidência para afastar a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado viola o princípio da proporcionalidade. 6. O acusado, à época do delito, preenchia todos os requisitos para a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sendo primário, sem maus antecedentes, sem provas de dedicação a atividades criminosas ou vínculo com organização criminosa. 7. Reconhecida a inaplicabilidade da reincidência na dosimetria da pena, foi possível aplicar a fração máxima de 2/3 prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, redimensionando a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão, além de 167 dias-multa, em regime inicial aberto. 8. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos, conforme os requisitos do art. 44 do Código Penal. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental provido. Tese de julgamento: Dispositivos relevantes citados:Lei nº 11.343/2006, arts. 28 e 33, § 4º; Código Penal, arts. 33, § 1º, "c", e 44. Jurisprudência relevante citada:STJ, AgRg no HC 607.497/SC, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22.09.2020, DJe 30.09.2020; STJ, AgRg no HC 799.856/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25.09.2023, DJe 28.09.2023; STJ, AgRg no HC 382.880/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 03.12.2019; STJ, AgRg no HC 801.995/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22.05.2023, DJe 25.05.2023. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA FUNDADA EM CONDENAÇÃO PELO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. REGIME INICIAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. O recurso. Agravo regimental interposto em favor de acusado condenado pelo crime do artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus impetrado para afastar a utilização de condenação pelo artigo 28 da Lei de Drogas como fundamento de reincidência e para reconhecer a causa especial de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da mesma lei. 2. Fatos relevantes e decisões anteriores. Sentença condenatória fixou a pena em 7 anos de reclusão e 700 dias-multa, em regime inicial fechado, afastando o tráfico privilegiado ante a reincidência. Em apelação, o Tribunal de Justiça deu parcial provimento para reduzir a pena a 5 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa, mantendo, contudo, o afastamento da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. O habeas corpus posteriormente impetrado não foi conhecido por ausência de coação ilegal. 3. Pretensão recursal. No agravo regimental busca-se a reconsideração da decisão monocrática ou o provimento do recurso colegiado para afastar o uso da condenação pelo artigo 28 da Lei de Drogas como reincidência, viabilizar o reconhecimento da causa especial de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com aplicação da fração máxima, e fixar regime inicial aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. A questão em discussão consiste em saber se condenação anterior pela prática do delito previsto no artigo 28 da Lei 11.343/2006 pode ser utilizada para caracterizar reincidência ou maus antecedentes, de modo a afastar a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no artigo 33, § 4º, da mesma lei, e influenciar o regime inicial de cumprimento da pena. 5. Outra questão em discussão consiste em definir o quantum de redução a ser aplicado na causa especial de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, à luz do artigo 42 do mesmo diploma, em contexto de apreensão de pequena quantidade de drogas (1,5g de maconha e 6,4g de crack), e em que a natureza e a quantidade do entorpecente já foram valoradas na primeira fase da dosimetria. 6. Discute-se, ainda, se, uma vez reconhecida a causa especial de diminuição do tráfico privilegiado no patamar máximo, com pena definitiva inferior a 4 anos e circunstâncias judiciais favoráveis, é possível a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos do Código Penal. III. RAZÕES DE DECIDIR 7. O agravo regimental veicula fundamento relevante ao demonstrar que a jurisprudência consolidada desta Corte reconhece ser desproporcional a utilização de condenação pelo artigo 28 da Lei 11.343/2006 para caracterizar reincidência ou maus antecedentes, razão pela qual a decisão agravada, ao manter tal efeito, destoa da orientação atual. 8. A condenação pela prática do delito do artigo 28 da Lei de Drogas, punido apenas com medidas alternativas (advertência, prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programa ou curso educativo), não pode configurar a agravante da reincidência nem servir para valorar negativamente antecedentes, sob pena de violação ao princípio da proporcionalidade, sobretudo quando contravenções penais puníveis com prisão simples tampouco geram reincidência (artigo 63 do Código Penal). 9. Afastada a reincidência decorrente do artigo 28 da Lei 11.343/2006, verifica-se que, ao tempo do delito, o agravante ostentava primariedade e ausência de maus antecedentes, não havendo provas de dedicação a atividades criminosas ou de vínculo com organização criminosa, razão pela qual se mostram preenchidos todos os requisitos legais para o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado (artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006). 10. Nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/2006, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga na fixação da pena, inclusive para modular o quantum de redução da causa especial do artigo 33, § 4º; contudo, tais vetores já foram utilizados para exasperar a pena-base e não podem ser novamente empregados para reduzir a fração de diminuição, sob pena de bis in idem. 11. Na hipótese concreta, a natureza mais gravosa de uma das drogas apreendidas (crack) já foi valorada na primeira fase da dosimetria para elevar a pena-base, e a quantidade (1,5g de maconha e 6,4g de crack) é reduzida, não se revelando significativa para restringir o benefício,