AgRg no AgRg no HC 202503986295 — DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL · AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS · TRÁFICO DE DROGAS

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE ENTORPECENTES. MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. O agravo regimental. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus impetrado, em caráter substitutivo de revisão criminal, no qual se apontou constrangimento ilegal decorrente da condenação pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006) e associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), com causa de aumento do art. 40, III, da mesma lei, oriunda de investigação policial denominada Operação Duralex. 2. Fato relevante. Investigação instaurada a partir de denúncia anônima noticiando suposto tráfico de drogas em instituição de ensino superior, com deferimento de sucessivas interceptações telefônicas. Não houve, em nenhum momento, apreensão de substância entorpecente em poder do paciente, de corréus ou de terceiros, tendo sido apreendidos apenas telefone celular e triturador de maconha. A condenação foi lastreada em interceptações telefônicas e depoimentos de policiais responsáveis pela investigação. 3. As decisões anteriores. Sentença condenatória fixou pena em 9 anos e 4 meses de reclusão e 1.399 dias-multa, em regime inicialmente fechado, pelos arts. 33 e 35, c/c art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, posteriormente ajustada, em apelação, para 8 anos e 6 meses de reclusão e 1.200 dias-multa, em regime semiaberto, com afastamento da causa de aumento do art. 40, III. Revisão criminal ajuizada para discutir, entre outros pontos, a ausência de apreensão de drogas foi não conhecida por inviabilidade da via revisional. No habeas corpus, alegou-se (i) inexistência de materialidade do tráfico, à luz do art. 158 do CPP e do Tema Repetitivo 1.206/STJ; e (ii) nulidade das interceptações telefônicas, autorizadas exclusivamente com base em denúncia anônima, sem diligências prévias e sem demonstração de imprescindibilidade, em afronta ao art. 2º, I e II, da Lei n. 9.296/1996. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. Há três questões em discussão: (i) saber se é possível reconhecer, em habeas corpus, ainda que impetrado em caráter substitutivo de revisão criminal e após o trânsito em julgado da condenação, constrangimento ilegal decorrente da ausência de apreensão de entorpecentes e de laudo pericial, de modo a afastar a condenação pelo crime de tráfico de drogas por falta de materialidade, à luz do art. 158 do CPP e do Tema Repetitivo 1.206/STJ; (ii) saber se a alegada nulidade das interceptações telefônicas, autorizadas com base em denúncia anônima, sem diligências prévias e sem demonstração de imprescindibilidade (art. 2º, I e II, da Lei n. 9.296/1996), pode ser examinada diretamente por esta Corte Superior, não tendo sido apreciada no mérito pelo Tribunal de origem, sob pena de supressão de instância; (iii) saber se, mantida a condenação pelo delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), com pena fixada em 3 anos de reclusão e 700 dias-multa, réu primário e circunstâncias judiciais favoráveis, é cabível o estabelecimento do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, nos termos dos arts. 33, § 2º, "c", e § 3º, e 44 do Código Penal. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. Os precedentes da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, notadamente o EREsp n. 1.544.057/RJ e o Tema Repetitivo 1.206/STJ, firmam que a comprovação da materialidade do delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006) exige, como regra, a apreensão de substância entorpecente com, ao menos, um dos acusados e a realização de exame pericial (laudo toxicológico definitivo ou, excepcionalmente, laudo de constatação provisória elaborado por perito oficial). 6. No caso concreto, restou incontroverso que não houve apreensão de drogas em poder do agravante, de corréus ou de terceiros, tampouco foi confeccionado laudo toxicológico relativo a qualquer substância; as provas se limitaram a interceptações telefônicas e depoimentos policiais, de modo que não se comprovou a materialidade do crime de tráfico, impondo-se a absolvição quanto ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 7. A ausência de apreensão de entorpecentes não impede, por si só, a condenação pelo delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), cuja configuração se vincula à prova de estabilidade, permanência e liame associativo entre os agentes, elementos evidenciados nos autos pelas interceptações telefônicas e demais elementos colhidos na instrução, razão pela qual se mantém a condenação por tal delito. 8. A alegação de nulidade das interceptações telefônicas, por suposta violação ao art. 2º, I e II, da Lei n. 9.296/1996, não foi enfrentada no mérito pelo Tribunal de origem, que se limitou a rechaçar a revisão criminal por inadequação da via eleita e a afirmar, de forma genérica, a suficiência das provas; o exame direto da validade das interceptações por esta Corte implicaria indevida supressão de instância. 9. Mantida a condenação apenas pelo art. 35 da Lei n. 11.343/2006, e fixada a pena definitiva em 3 anos de reclusão e 700 dias-multa, sendo o réu primário e favoráveis as circunstâncias judiciais, o regime inicial aberto mostra-se adequado à prevenção e repressão do delito, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal. 10. Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal - pena não superior a 4 anos, ausência de violência ou grave ameaça à pessoa, primariedade e circunstâncias judiciais favoráveis -, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade aplicada pelo crime de associação para o tráfico por penas restritivas de direito, a serem especificadas pelo Juízo da Execução, não havendo óbice específico na Lei n. 11.343/2006. IV. DISPOSITIVO E TESE 11. Resultado do Julgamento: Agravo regimental parcialmente provido para absolver o agravante do delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006) por ausência de materialidade, manter a condenação pelo delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) na pena de 3 anos de reclusão e 700 dias-multa, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a serem definidas pelo Juízo da Execução. Tese de julgamento: 1. A condenação pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006) exige a apreensão de entorpecentes com, ao menos, um dos acusados e a realização de exame pericial idôneo, não bastando, isoladamente, interceptações telefônicas, depoimentos testemunhais ou outros elementos indiciários. 2. A ausência de apreensão de drogas e de laudo toxicológico impede a comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas e impõe a absolvição quanto ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sem prejuízo da manutenção da condenação por associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), quando houver lastro probatório suficiente. 3. Não pode esta Corte Superior examinar, originariamente em habeas corpus, a nulidade de interceptações telefônicas não apreciada no mérito pelo Tribunal de origem, sob pena de supressão de instância. 4. Na condenação por associação para o tráfico, sendo o réu primário, favoráveis as circunstâncias judiciais e a pena fixada em patamar não superior a 4 anos, o regime inicial aberto mostra-se adequado, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal. 5. Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, é possível substituir a pena privativa de liberdade aplicada pelo crime de associação para o tráfico por penas restritivas de direito, inexistindo vedação específica na Lei n. 11.343/2006. Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 158; CPP, art. 621 (menção no exame da revisão criminal); Lei n. 11.343/2006, arts. 33 e 35; Lei n. 11.343/2006, art. 40, III; Lei n. 9.296/1996, art. 2º, I e II; CP