EAREsp 202304191793 — DIREITO PROCESSUAL PENAL · EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL · ART

DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. VEDAÇÃO À REFORMATIO IN PEJUS. ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INTERROGATÓRIO ANTECIPADO. TEMA REPETITIVO 1.114. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA DESPROVIDOS. I. CASO EM EXAME 1. O recurso. Embargos de divergência opostos contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça que, ao negar provimento a agravo regimental, manteve decisão que afastou (i) alegada nulidade do interrogatório realizado antes do encerramento da instrução, à luz do art. 400 do Código de Processo Penal; e (ii) tese de indevida reformatio in pejus quanto ao indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal. 2. Fundamentos do embargante. Embargante alega dissídio jurisprudencial interno entre órgãos da Terceira Seção, sustentando: (a) divergência em relação a precedentes que reconhecem nulidade quando o interrogatório não é realizado como último ato da instrução, sobretudo diante de impugnação tempestiva da defesa; e (b) indevida complementação de fundamentação, em recurso exclusivo da defesa, para afastar a incidência do art. 44 do Código Penal, em afronta à vedação da reformatio in pejus. 3. Pretensão recursal. Requer o conhecimento e o provimento dos embargos para uniformização da jurisprudência, com reconhecimento das nulidades e consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; subsidiariamente, pleiteia a concessão de ordem de habeas corpus de ofício, com fundamento no art. 647-A do Código de Processo Penal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. A questão em discussão consiste em saber se, em recurso exclusivo da defesa, a manutenção do indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, com base na culpabilidade negativa prevista no art. 44, inciso III, do Código Penal, caracterizou indevida reformatio in pejus, em razão de suposta complementação ou inovação de fundamentos pelos tribunais. 5. Outra questão em discussão consiste em saber se é nulo o interrogatório realizado antes do encerramento da instrução, com carta precatória pendente para ouvida de testemunha de acusação e sem prévio acesso da defesa aos vídeos das ouvidas, à luz do art. 400 do Código de Processo Penal, do Tema Repetitivo 1.114, das regras de preclusão (art. 571, incisos I e II, do Código de Processo Penal) e da necessidade de demonstração de prejuízo (art. 563 do Código de Processo Penal). 6. Discute-se, ainda, se estão presentes os pressupostos para concessão, de ofício, de ordem de habeas corpus, em razão de alegado constrangimento ilegal decorrente das questões acima. III. RAZÕES DE DECIDIR 7. Os embargos de divergência são conhecidos quanto aos dois temas, por demonstrada divergência jurisprudencial entre órgãos da Terceira Seção acerca da vedação à reformatio in pejus na aplicação do art. 44 do Código Penal e sobre o alcance do art. 400 do Código de Processo Penal na realização do interrogatório. 8. Não há reformatio in pejus na manutenção do indeferimento da substituição da pena, porque o juízo de origem já havia afastado expressamente a substituição "diante da valoração negativa da culpabilidade (art. 44, III, do CP), indicando que a substituição não se mostra suficiente", fundamento subjetivo idôneo e autônomo que foi preservado na apelação, com ênfase na censurabilidade da conduta. 9. A referência, no acórdão de apelação, à "violência do ato" - ainda que, em tese, dissonante da estrutura típica do art. 215 do Código Penal - não alterou o suporte fático-jurídico já estabelecido, nem introduziu fundamento inédito para manter resultado mais gravoso, permanecendo determinante o reconhecimento da culpabilidade elevada, atrelada à condição profissional do réu e ao contexto de violação da dignidade sexual da vítima. 10. Ao afirmar, em sede de embargos de declaração no AREsp, que "não está satisfeito o requisito do art. 44, III, do CP para a substituição", o Superior Tribunal de Justiça apenas explicitou vetorial subjetiva já fixada nas instâncias ordinárias, sem complementar ou suprir deficiência de fundamentação em prejuízo do réu, circunstância que afasta a hipótese de reformatio in pejus delineada no paradigma AgRg no AREsp 2.441.311/GO. 11. Quanto ao art. 400 do Código de Processo Penal, o Tema Repetitivo 1.114 estabelece que: (i) o interrogatório é o último ato da instrução; (ii) a flexibilização propiciada pelo art. 222, § 1º, restringe-se à ouvida de testemunhas; e (iii) a nulidade decorrente da inversão da ordem legal sujeita-se à preclusão (art. 571, I e II) e à demonstração de prejuízo, em consonância com o art. 563 do Código de Processo Penal. 12. No caso concreto, as instâncias ordinárias consignaram que a defesa não arguiu oportunamente a nulidade do interrogatório, caracterizando preclusão, e não demonstrou prejuízo concreto, pois teve acesso ao conteúdo das declarações colhidas no inquérito, especialmente da vítima, e, após assistir aos vídeos das ouvidas, pôde apresentar alegações finais e requerer diligências, sem indicar que providência específica foi inviabilizada ou de que modo a renovação do interrogatório alteraria o quadro processual. 13. Foi registrado, ainda, que a condenação se apoiou em diversas provas autônomas, independentes do interrogatório e da ouvida por carta precatória, o que afasta o nexo causal entre o alegado vício procedimental e o resultado condenatório, nos termos do princípio pas de nullité sans grief, positivado no art. 563 do Código de Processo Penal. 14. Não se encontram presentes os requisitos para concessão de ordem de habeas corpus de ofício, seja quanto à alegada nulidade do interrogatório, seja quanto ao indeferimento da substituição da pena com base na culpabilidade negativa do art. 44, inciso III, do Código Penal, além do que é entendimento da Seção quanto à impossibilidade de esta conceder habeas corpus de ofício contra decisão de Turma. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Resultado do Julgamento: Embargos de divergência conhecidos e desprovidos, mantendo-se o acórdão embargado quanto à inexistência de reformatio in pejus e ao indeferimento da substituição prevista no art. 44 do Código Penal, bem como quanto à inexistência de nulidade do interrogatório à luz do art. 400 do Código de Processo Penal, por incidência da preclusão e ausência de prejuízo concreto. Tese de julgamento: 1. Não há reformatio in pejus quando as instâncias ordinárias e o tribunal superior apenas mantêm, em recurso exclusivo da defesa, o indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, com base na culpabilidade negativa prevista no art. 44, inciso III, do Código Penal, já expressamente reconhecida na sentença e preservada na apelação, sem criação de novo suporte fático ou inovação de fundamentos. 2. A nulidade decorrente da inobservância da ordem do interrogatório estabelecida no art. 400 do Código de Processo Penal sujeita-se às regras de preclusão dos incisos I e II do art. 571 do Código de Processo Penal e depende da demonstração de prejuízo concreto, conforme o art. 563 do mesmo diploma. 3. A realização de interrogatório antes do cumprimento de carta precatória para oitiva de testemunha de acusação não enseja nulidade quando a defesa teve acesso ao acervo probatório, pôde requerer diligências e não demonstrou nexo causal entre o alegado vício e o resultado condenatório. 4. A concessão de habeas corpus de ofício pressupõe constrangimento ilegal evidente, não configurado quando reconhecidas a preclusão da arguição de nulidade do interrogatório e a idoneidade da culpabilidade negativa como fundamento para o indeferimento da substituição da pena. Dispositivos relevantes citados: Código Penal, arts. 44, III, e 215; Código de Processo Penal, arts. 222, § 1º, 400, 563, 571, I e II, e 647-A. Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema Repetitivo 1.114 (Terc