EAREsp 202302173290 — DIREITO PENAL · EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL · PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA

DIREITO PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. IMPLEMENTO NO CURSO DO PROCESSAMENTO DO ARESP PERANTE O STJ. ART. 61 DO CPP. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO TEMA N. 788/STF. TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO ANTERIOR A 12/11/2020. INAPLICABILIDADE DA TESE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA RECONHECIDA. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS. I. CASO EM EXAME 1. Os embargos. Embargos de divergência opostos contra acórdão da Sexta Turma que rejeitou embargos de declaração em agravo regimental no AREsp, mantendo o não conhecimento de tese de prescrição da pretensão executória suscitada apenas no agravo, por ausência de prequestionamento e por inovação recursal, com incidência das Súmulas 356 do STF e 211 do STJ. 2. Fundamento da divergência. Paradigma da Quinta Turma reconhece a possibilidade do órgão julgador de declarar a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória, nos termos do art. 61 do CPP, quando a causa é superveniente e aferível por elementos objetivos dos autos, afastando os óbices das Súmulas 356 do STF e 211 do STJ. 3. Dados objetivos do caso. Condenação por infrações aos arts. 1º, I a V, e 12, I, da Lei 8.137/1990, com penas de 3 anos e 4 meses de reclusão e 16 dias-multa; trânsito em julgado para a acusação em 12/07/2016; prazo prescricional de 8 anos (CP, art. 109, IV); lapso integral transcorrido em 11/07/2024 durante o processamento do AREsp; incidência da modulação de efeitos do Tema 788/STF para afastar sua aplicação ao caso com trânsito em julgado anterior a 12/11/2020. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. A questão em discussão consiste em saber se, em agravo regimental no AREsp, é possível reconhecer a prescrição da pretensão executória sem prévio prequestionamento nas instâncias ordinárias, quando a causa extintiva é superveniente e demonstrada por elementos objetivos constantes dos autos. 5. A questão em discussão consiste em saber se a modulação de efeitos do Tema 788/STF afasta sua aplicação nos casos em que o trânsito em julgado para a acusação ocorreu até 11/11/2020, inclusive. 6. A questão em discussão consiste em saber se, no caso concreto, transcorreu o prazo prescricional de 8 anos, com termo inicial em 12/07/2016 e termo final em 11/07/2024, impondo a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória. III. RAZÕES DE DECIDIR 7. O prequestionamento é exigível quando o reconhecimento da prescrição depender do exame de circunstâncias fáticas ou jurídicas controvertidas, tais como marcos interruptivos ou suspensivos, unificação de penas, reincidência, detração, início de cumprimento da reprimenda ou outros elementos ainda litigiosos. 8. Também se impõe a prévia provocação das instâncias ordinárias quando a prescrição já se encontrava configurada, ou podia ser verificada, no curso do processamento na origem, hipótese em que não cabe à parte suscitar a matéria diretamente perante o Superior Tribunal de Justiça. 9. Não há falar em ausência de prequestionamento quando a causa extintiva decorre de fato superveniente ao julgamento na origem e pode ser constatada, no curso do recurso nesta Corte, a partir de elementos objetivos já constantes dos autos. 10. Deve prevalecer, para fins de uniformização interna, a compreensão firmada pela Quinta Turma, por melhor se harmonizar com o art. 61 do Código de Processo Penal, com os princípios da legalidade e da duração razoável do processo e com a natureza de ordem pública da prescrição penal. 11. No caso, a pena aplicada fixa prazo prescricional de 8 anos (CP, art. 109, IV); o trânsito em julgado para a acusação ocorreu em 12/07/2016; a modulação do Tema 788/STF afasta sua aplicação por se tratar de marco anterior a 12/11/2020; e o lapso prescricional se consumou em 11/07/2024 durante o processamento do AREsp, impondo a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória. IV. DISPOSITIVO E TESE 12. Resultado do Julgamento: Embargos de divergência acolhidos, com reforma do acórdão embargado, para declarar extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão executória. Tese de julgamento: 1. O prequestionamento é exigível quando a prescrição já podia ter sido arguida na origem ou quando seu reconhecimento depender de exame de questões controvertidas. 2. Não há falar em ausência de prequestionamento quando a prescrição da pretensão executória se implementa no curso da tramitação do AREsp perante o próprio Superior Tribunal de Justiça, desde que verificável a partir de elementos objetivos já constantes dos autos. Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 61; CP, art. 109, IV; Lei 8.137/1990, art. 1º, I a V, e art. 12, I; CPC, arts. 1.043 e 1.044; RISTJ, art. 266; CF/1988, art. 5º, II e LXXVIII; Súmula 356/STF; Súmula 211/STJ Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2.479.987/MG, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 10.09.2024; STF, Tema 788 (modulação de efeitos), Plenário